ANÜ – Teil 1 – Grundlagen der Arbeitnehmerüberlassung in der Pflege

Die in diesem Artikel verwendeten Personenbezeichnungen beziehen sich immer gleichermaßen auf alle Personen und Geschlechtsidentitäten. Auf eine Doppelnennung und gegenderte Bezeichnungen wird aufgrund der Verwendung vieler Gesetzestexte, die sonst unverständlich und unübersichtlich werden, in diesem Beitrag ausnahmsweise verzichtet.

Deutschland hat ein Problem.
Landesweit mangelt es in nahezu jedem Bereich an Fachkräften.

Im Gesundheitsbereich und insbesondere in den verschiedenen Pflegeberufen ist das auch so. Es dürfte mittlerweile jedem Bundesbürger klar sein: Sowohl in der Alten- als auch in der (Kinder-)Krankenpflege fehlt es an (Fach-)Personal.

Der Deutsche Pflegerat spricht von fast 200.000 fehlenden Pflegekräften in Deutschland.

Warum ist das so? Nun zum einen gehen immer mehr Pflegekräfte in die wohlverdiente Rente, zum anderen nimmt der Bedarf nach Pflege in unserer alternden Gesellschaft stetig zu und die Nachwuchsgewinnung verläuft nicht kongruent zum Bedarf.

Zum Ende des Jahres 2021 zählte das Statistische Bundesamt 4,96 Millionen Pflegebedürftige in Deutschland, was einem Anteil von rund 6 Prozent der Bevölkerung entspricht – Tendenz steigend.

Nun geht seit mehreren Jahren, etwas ausgebremst durch die Pandemie, die Forderung nach einer Eingrenzung oder gar eines Verbots der Leiharbeit durch die Presse, oftmals angestoßen von großen Klinik-Konzernen und dankbar aufgegriffen von Krankenkassenfunktionären und der Politik.

Wir möchten in dieser mehrteiligen Serie die Arbeitnehmerüberlassung beleuchten, Fakten und Mythen in den Kontext setzen und mit Vorurteilen aufräumen. Und am Ende dafür sorgen, dass du als Leser etwas mehr über die Thematik weißt und dir selbst ein Urteil bilden kannst.

Was ist denn Zeitarbeit eigentlich?

Die Zeitarbeit ist rein rechtlich gesehen eine Arbeitnehmerüberlassung und wird auch als Leiharbeit, Mitarbeiterüberlassung oder Personalleasing bezeichnet. Zu finden ist die Zeitarbeit heutzutage in fast allen Wirtschaftszweigen. Gedacht ist dieses Arbeitsmodell, um Phasen des Personalmangels durch Krankheit, Urlaub oder ähnliches oder Phasen des erhöhten Betriebsaufkommens durch saisonale Schwankungen und damit verbundenem Bedarf an höherer Personaldichte abzufedern und temporär auszugleichen, ohne einen Arbeitnehmer dauerhaft einstellen und ihn gegebenenfalls weiter beschäftigen zu müssen, obwohl das Arbeitsaufkommen eine Festanstellung unrentabel erscheinen lässt. In der Pflege findet die Zeitarbeit aufgrund des stetig zunehmenden Fachkräftemangels Anwendung um Personallücken und Krankheitsausfälle auszugleichen.

Die Zeitarbeit ist eine Arbeitsform, in der eine Anstellung im Dreiecksverhältnis stattfindet. Die beteiligten Parteien sind: der Arbeitnehmer (die Pflegekraft), der Arbeitgeber (die Arbeitnehmerüberlassung, d.h. der Verleiher) und das Unternehmen (Klinik, Pflegeeinrichtung etc.), in das der Arbeitnehmer verliehen wird.

Der Arbeitgeber ist also nicht das Unternehmen, in dem der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitet, sondern die Zeitarbeitsfirma, die den Mitarbeiter in das Unternehmen überlässt.

Und an diesem Punkt finden wir den ersten Unterschied zwischen der Arbeitnehmerüberlassung in der Pflege und der Arbeitnehmerüberlassung in anderen Bereichen. Normalerweise schließt der Arbeitnehmer einen zeitlich begrenzten Arbeitsvertrag mit der Zeitarbeitsfirma ab, wobei mitunter auch Chancen auf Festanstellung bestehen.
Im Pflegesektor liegt der Fokus aber auf langfristiger Mitarbeiterbindung und dadurch sind die Arbeitsverträge überwiegend unbefristet.

Der Arbeitgeber (die Zeitarbeitsfirma) legt mit dem jeweiligen Kunden (dem Entleihunternehmen) einen Stundenverrechnungssatz fest, den der Kunde für die Arbeit des Arbeitnehmers zu entrichten hat.

Die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers bleiben beim Zeitarbeitsunternehmen und werden lediglich für die Zeit des Einsatzes des Leiharbeitnehmers im Kundenunternehmen an eben jenes delegiert.

Als Rechtsgrundlage für die Zeitarbeit gilt in Deutschland das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. ^[1]https://www.aba-abakus.de/wiki/arbeitnehmerueberlassung-zeitarbeit/

Wie viele Pflegefachkräfte arbeiten denn deutschlandweit in der Zeitarbeit?

Laut BA-Sonderauswertung waren zum 30. Juni 2022 insgesamt 1.747.816 Personen in Deutschland in einem Pflegeberuf tätig. Davon sind lediglich 42.206 (2,4 Prozent) Personen Zeitarbeitskräfte.

Diese 42.206 in der Zeitarbeit beschäftigten Pflegekräfte sind jedoch nicht alle auch bei einem Zeitarbeitsunternehmen angestellt. Ein knappes Viertel hat einen direkten Zeitarbeitsvertrag mit einem Betrieb im Gesundheits- und Sozialwesen. Es gibt dort Betriebe, die über die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügen und daher Mitarbeiter im Stil der Arbeitnehmerüberlassung beschäftigen dürfen, die aber keine Zeitarbeitsfirma im klassischen Sinne sind. ^[2]https://www.personaldienstleister.de/pflege

Im Juni 2022 betrug der Anteil der bei Zeitarbeitsunternehmen beschäftigten Pflegekräfte also nur knapp 1,8 Prozent an allen Beschäftigten in Pflegeberufen.

Das entspricht 30.715 Pflegekräften.
Von 1.747.816 Millionen Pflegekräften.

Insofern ist es, meiner Meinung nach, sicher zu behaupten, dass die Zeitarbeit in der Pflege generell nicht das Hauptproblem ist, zu welchem sie politisch gerade gemacht wird. Diese Arbeitsform ist in der Pflege kein Massenphänomen, sondern nach wie vor die Ausnahme. Sicherlich gibt es lokale Hotspots, wo das Verhältnis von Zeitarbeitnehmern in der Pflege zu festangestellten Pflegefachkräften deutlich höher ist, als im Bundesdurchschnitt. Doch sollte an dieser Stelle vielmehr nach den Gründen für den Wechsel aus der Festanstellung in die Zeitarbeit geguckt werden. Denn niemand verlässt einen Arbeitgeber, bei dem er oder sie sich rundherum wohlfühlt.

Durch den zunehmenden Fachkräftemangel in der Pflege gibt es Stimmen in der Politik, von Vertretern großer Krankenhausträger (Arbeitgeber) und auch im Lobbyisten-Pool der Krankenkassen, die eine Einschränkung oder sogar ein verfassungs- und europarechtlich bedenkliches Verbot der Zeitarbeit im Pflegeberuf fordern.

Der Gedanke dahinter ist banal: Zum einen würden die Kosten für die Buchung der Zeitarbeitskräfte für die Einrichtungen entfallen und es wird auch davon ausgegangen, dass die Pflegefachkräfte, die derzeit in der Zeitarbeit tätig sind, wieder in die Festanstellung zurück wechseln.

Befragungen zu dieser Thematik weisen jedoch bisher in eine ganz andere Richtung:

In einer Online-Erhebung von Fichtner & Hohekamp von 2020 gaben 56,4 Prozent von 39  im OP-Bereich über die Zeitarbeit tätigen Pflegekräfte an, sie würden bei einem Wegfall dieser Beschäftigungsform einen anderen Beruf wählen ^[3]https://www.thieme-connect.de/products/ejournals/abstract/10.1055/a-1149-3035.

In der Studie von Günthel & Dissel-Schneider von 2021 gaben 70 Prozent von 144 Zeitarbeitskräften in der Altenpflege an, das Berufsfeld der stationären Altenpflege verlassen zu wollen, wenn Zeitarbeit nicht mehr möglich wäre. ^[4]https://www.hkb-koblenz.de/tl_files/hkb/pdfs/CK-2021-38.pdf

Die Rechnung an sich geht auch nicht auf. Selbst wenn alle in der Zeitarbeit tätigen Pflegekräfte in die Festanstellung zurückgingen, gäbe es insgesamt nicht mehr Pflegekräfte. Weswegen das Argument, dass die Zeitarbeit den Pflegemangel noch verschärfen würde, inhaltlich falsch ist. Denn die Kollegen in der Zeitarbeit arbeiten ja auch weiterhin in der Pflege und am Patienten.
Der einzige Benefit (und diesmal wieder nur auf Seiten der Arbeitgeber, also der Pflegeeinrichtungen und Kliniken) wäre der Wegfall der Kosten für die Leiharbeitnehmer.
An der Fachkräftemangelsituation ändert sich nichts. Zudem sollte auch nicht verschleiert werden, dass ein Leiharbeitsverbot in der Pflege gerade nicht dem Schutz des Pflegepersonals dienen würde, sondern lediglich den wirtschaftlichen Interessen der Pflegeeinrichtungen. Und, wenn wir davon ausgehen, dass viele Zeitarbeitskräfte bei einem Verbot nicht in die Festanstellung zurückkehren würden, würde ein Zeitarbeitsverbot die Patientenversorgung gefährden und Kliniken und Pflegeheime durch den verschärften Fachkraftmangel wirtschaftlich bedrohen.

Noch deutlicher belegt dies die erst kürzlich, am 29.04.2023, erschienene Kurzstudie „Zeitarbeiterbefragung – Zeitarbeit in der Pflegebranche“ des Instituts der Deutschen Wirtschaft (IW) im Auftrag des Bundesarbeitgeberverbandes der Personaldienstleister (BAP) unddes Interessenverbandes Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ).

Hierfür wurden über 4.000 Zeitarbeitnehmerinnen und Zeitarbeitnehmer in der Pflege befragt.

Deutlich zeigt sich in der Studie, dass die Erwartung seitens der Politik, Zeitarbeitskräfte würden bei einer gesetzlichen Einschränkung der Zeitarbeit in die Stammbelegschaften der Einsatzbetriebe zurückkehren, nicht belegbar ist. Denn lediglich 18 Prozent der Befragten zeigten sich bereit zu einem solchen Schritt. Die überwiegende Mehrheit würde hingegen in einen anderen Tätigkeitsbereich wechseln oder ihre Arbeit im Pflegesektor ganz aufgeben. Das Ziel einer besseren Verfügbarkeit von Personal würde für die Pflegeeinrichtungen also nicht erreicht werden. Ganz im Gegenteil würde sich der Arbeitskräfte- und Fachkräftemangel weiter verschärfen und die Stabilität der Patientenversorgung verschlechtern.

Zudem zeigte die Befragung auch, dass keine nennenswerte Abwerbung der Zeitarbeitsunternehmen stattfindet, wie so oft unterstellt wird. Gemäß der Studie waren es vielerorts eher die persönlichen Kontakte und Hinweise aus dem persönlichen Umfeld, die die Menschen in die Zeitarbeit führten. Abwerbungsversuche gab es hingegen von Seiten der Pflegeeinrichtungen selbst, denn 60 Prozent der 4000 befragten Zeitarbeitskräfte gaben an, bereits Übernahmeangebote durch Pflegeeinrichtungen erhalten zu haben. ^[5]https://www.personaldienstleister.de/zeitarbeit-in-der-pflege-einschraenkungen-koennten-zum-weitreichenden-pflexit-fuehren

Wie ist die Vergütung in der Arbeitnehmerüberlassung geregelt?

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ist der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher, die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen, einschließlich des Arbeitsentgelts, zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz). Es sei denn, es findet ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher) und Arbeitnehmer (Zeitarbeitnehmer) Anwendung.

Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 AÜG kann ein Tarifvertrag hinsichtlich des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher und unter den in § 8 Abs. 4 Satz 2 AÜG genannten Voraussetzungen bis zu 15 Monaten abweichen.^[6] … Continue reading

Anders als in vielen anderen Branchen werden Leiharbeitnehmer im Pflegesektor vom Verleiher regelmäßig sogar besser vergütet als die Stammbeschäftigten im Entleihbetrieb. Der hauptsächliche Sinn der Anwendung eines Tarifvertrages und damit der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz besteht hier vor allem in der Praktikabilität im Hinblick auf kurzfristige Einsätze:
Eine Angleichung der wesentlichen Arbeitsbedingungen wie Arbeitszeit, Überstunden, Nachtarbeit, arbeitsfreie Tage, Urlaub, Pausen, Ruhezeiten, etc. an die bei den jeweiligen Entleihern bestehenden Umstände, würde einen erheblichen administrativen Aufwand bedeuten und wäre vermutlich das Ende des flexiblen Personaleinsatzes.
Aus diesem Grund wenden die Zeitarbeitsfirmen beinahe flächendeckend die Tarifverträge von jeweils einem der beiden großen Zeitarbeitgeberverbände iGZ und BAP an, die diese mit den DGB-Gewerkschaften abgeschlossen haben.
Wegen des im Januar 2023 vereinbarten Zusammenschlusses der Verbände wird es künftig in der Hauptsache allerdings nur noch ein Tarifvertragswerk geben.^[7]https://www.personaldienstleister.de/tarif/entgelttabellen

Wie lange darf denn ein Leiharbeitnehmer ins Kundenunternehmen „überlassen“ werden?

Der­sel­be Leih­ar­beit­neh­mer darf höchs­tens 18 Mo­na­te an den­sel­ben Ver­lei­her über­las­sen wer­den. Die Höchstüber­las­sungs­dau­er ist in § 1 Abs.1b Sätze 1 bis 3 AÜG ent­hal­ten.

Wird zwi­schen den Über­las­sungs­zei­ten ei­ne Ka­renz­zeit von min­des­tens drei Mo­na­ten und ei­nem Tag ein­ge­hal­ten (= „mehr als drei Mo­na­te“), darf der Leih­ar­beit­neh­mer er­neut an den­sel­ben Ent­lei­her ver­lie­hen wer­den.

Ei­ne Verlänge­rung der Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten ist nur möglich, wenn die Ta­rif­par­tei­en der Ein­satz­bran­che ei­nen ent­spre­chen­den Ta­rif­ver­trag ver­ein­ba­ren. Höchstüber­las­sungs­zei­ten von mehr als 18 Mo­na­ten, wie beispielsweise in der me­tall­ver­ar­bei­ten­den In­dus­trie und im me­tall­ver­ar­bei­ten­den Hand­werk müss­ten da­her von der IG Me­tall per Ta­rif­ver­trag ab­ge­seg­net wor­den sein. Ein Ta­rif­ver­trag der Leih­ar­beits­bran­che genügt hier nicht.

Ein Ver­s­toß ge­gen die ge­setz­li­che Höchstüber­las­sungs­dau­er von 18 Mo­na­ten gemäß § 1 Abs.1b Satz 1 AÜG ist ei­ne Ord­nungs­wid­rig­keit, die ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR je Ein­zel­fall nach sich zie­hen kann (§ 16 Abs.1 Nr.1e, Abs.2 AÜG). Wei­ter­hin droht dem Ver­lei­her der Ver­lust der Er­laub­nis zur ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­merüber­las­sung.

Ähn­lich wie bei an­de­ren Ge­set­zes­verstößen hat auch ei­ne Miss­ach­tung der 18-monatigen Höchstüber­las­sungs­zeit zur Fol­ge, dass der Ar­beits­ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer un­wirk­sam ist (§ 9 Abs.1 Nr.1b AÜG), es sei denn, der Leih­ar­beit­neh­mer erklärt, dass er trotz­dem an sei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Zeit­ar­beits­fir­ma fest­hal­ten möch­te. ^[8]https://www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Leiharbeit.html#tocitem10

Welche Erfordernisse gibt es für Zeitarbeitsfirmen bei der Neueinstellung von Arbeitnehmer*innen aus der Pflege?

Wie bei allen Arbeitgebern in der Pflege, müssen auch dem Arbeitgeber in der Zeitarbeit vor Arbeitsbeginn einige Unterlagen und Nachweise seitens des Arbeitnehmers vorliegen.

Da gerade in der Arbeitnehmerüberlassung die Kontrollen durch die Bundesagentur für Arbeit (angekündigt alle 5 Jahre) und auch den Zoll (unangekündigt) sehr engmaschig und auch sehr gründlich erfolgen, muss jede Zeitarbeitsfirma penibel darauf achten, dass die Voraussetzungen für die Einstellung und die weitere Beschäftigung einer Pflegefach- oder Pflegehilfskraft vollständig und aktuell sind.

Wichtige Kriterien sind hier gültige Ausweisdokumente , Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis bei Nicht-EU-Bürgern und Qualifikationsnachweise wie z.B. die Berufsurkunde bei Pflegefachpersonen, die Weiterbildungsurkunde für fachweitergebildete Pflegekräfte oder der Nachweis eines 12-wöchigen Pflegebasiskurses für Pflegehelfer.

Auf einen vollständigen und lückenlosen Lebenslauf wird ebenso intensiv geachtet, wie darauf, dass die Drehtürklausel Anwendung findet. Diese besagt, dass ein Arbeitnehmer mindestens sechs Monate aus einem Unternehmen ausgeschieden sein muss, bevor er über eine Zeitarbeitsfirma zu anderen oder schlechteren Bedingungen wieder im selben Unternehmen eingesetzt werden kann (im Zeitarbeitsbereich Pflege sind die Konditionen jedoch oftmals deutlich besser, als bei Festanstellung).
Selbstverständlich muss auch der Arbeitsvertrag in vollem Umfang unterschrieben vorliegen.

Doch damit ist es noch lange nicht genug. Eine Mitgliedsbescheinigung der Krankenkasse muss ebenso vorhanden sein (wobei das mittlerweile elektronisch erfolgt), wie die Steuer-ID für die Gehaltsabrechnung und die Sozialversicherungsnummer für die sozialversicherungspflichtigem Abgaben wie Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung, Rentenversicherung und Krankenversicherung. Natürlich braucht der Arbeitgeber auch die Bankverbindung des Arbeitnehmers, um die Gehaltszahlung anweisen zu können.

In der Pflege ist die Vorlage eines einfachen polizeilichen Führungszeugnisses für Pflegepersonal obligat. In der Kinderkrankenpflege muss es im Umgang mit Schutzbefohlenen sogar das erweiterte polizeiliche Führungszeugnis sein.

Warum wird all das benötigt?

Überlässt ein Zeitarbeitsunternehmen einem Kundenunternehmen einen (Zeit-)Arbeitnehmer, der nicht die vom Entleiher geforderten Qualifikationen erfüllt, ist von einem Auswahlverschulden seitens des Verleihers die Rede. Bevor eine Zeitarbeitsfirma einen Mitarbeiter verleiht, muss sie prüfen, ob dieser auch alle geforderten Qualifikationen erfüllt und persönlich für die Stelle geeignet ist. Nur dann darf der Personaldienstleister ihn überlassen. ^[9]https://dahmen-personal.de/unternehmen/arbeitnehmerueberlassung/#:~:text=Was%20ist%20das%20Auswahlverschulden%3F,seitens%20des%20Verleihers%20die%20Rede.

Beispielsweise wäre eine Pflegefachperson, in deren Führungszeugnis Verurteilungen wegen Körperverletzung oder Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz zu finden sind, oder, gerade im Hinblick auf eine Tätigkeit in der Altenpflege, Anklagen wegen Vermögensdelikten, nicht für eine Einstellung geeignet.

Vor Arbeitsbeginn müssen auch die G-Untersuchungen stattgefunden haben. Für die Pflege sind das die Pflichtuntersuchungen G42 und die G24. Diese müssen zudem alle 2 Jahre wiederholt werden.

Die Vorsorgeuntersuchung nach G42 (BioStoffV) dient dem Schutz der Arbeitnehmer*innen vor schwerwiegenden Infektionen. Im medizinischen Bereich handelt es sich dabei vor allem um einen Schutz vor – bzw. eine Früherkennung von – Hepatitis A, B und C sowie allen anderen impfbaren und nicht impfbaren Infektionskrankheiten.

Die arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung (ehem. G24) Hauterkrankungen dient dem Schutz von Arbeitnehmern, die durch ihre Tätigkeit einem erhöhten Risiko für Hauterkrankungen ausgesetzt sind.

Zudem muss eine aktuelle Unterweisung zum Arbeitsschutz vorliegen. Hierbei geht es um das Thema Brandschutz (Umgang mit Feuerlöschern, persönliche Schutzausrüstung u.ä.).

Im nächsten Blogbeitrag der ANÜ-Reihe beschäftigen wir uns ausführlich mit den Arbeitsbedingungen und dem Qualitätsargument in der Arbeitnehmerüberlassung. Stay tuned. 🙂